政府采購理論探索-政府采購信息網

關于政府采購參加人存在違法行為的處理方法探討

作者:曹石林 發布于:2020-12-24 09:35:57 來源:政府采購信息網
  《中華人民共和國政府采購法》(修訂草案征求意見稿,以下稱《征求意見稿》)規定,政府采購參加人指采購人和參加政府采購活動的供應商、采購人委托的采購代理機構、政府采購評審專家等。《政府采購法》規定,政府采購參加人在政府采購活動中存在違法行為,按法律規定應承擔法律責任;采購活動的效力和后續處理方法將視采購項目的進程依法進行認定和處理。由于《征求意見稿》中處理方法涉及的法律責任主體調整和違法情形的大幅度增加,繼續沿用《政府采購法》的處理方法似乎不能滿足實際工作需要,借《征求意見稿》正向社會公開征求意見的機會,就采購活動的相應處理方法提出不成熟的意見,供立法者參考。
 
  一、關于政府采購參加人的違法情形
 
  《征求意見稿》涉及政府采購參加人的違法情形可能導致采購活動無效的規定有:涉及采購人的第一百二十七條,涉及采購代理機構的第一百二十八條,涉及集中采購機構的第一百二十九條,涉及評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員的第一百三十條,涉及供應商的第一百三十四條,共計46項,其中包括涉及采購人、采購代理機構的兩項兜底規定。分析第一百二十七條、第一百二十八條規定情形,感到:一是此處規定屬效力性強制性規定,規定情形太多,而且還包括兜底性規定,在政府采購“放管服”和“落實采購人主體責任”大背景下,建議壓縮和整合;二是有的規定不盡合理,如涉及采購代理機構的第一百二十八條第(五)項“未按照規定組織對供應商履約情況進行驗收的”與第六章第二節“履約驗收”規定不符;三是有的規定情形同時涉及采購人、采購代理機構,但受到法律追究的卻只有采購人,如第一百二十七條第(四)項“未依法執行政府采購政策的”,第(九)項“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的”;有的規定情形又同時追究采購人、采購代理機構法律責任,如“未依照本法規定設置綜合評分法的評審因素的”同時被列入第一百二十七條第(十)項和第一百二十八條第(三)項,而這些情形均涉及采購文件編制。
 
  建議刪除第一百二十八條第(五)項,并對第一百二十七條、第一百二十八條規定情形進行調整。
 
  涉及采購人的第一百二十七條第(二十)項“未嚴格執行本法其他有關規定的”和涉及采購代理機構的第一百二十八條第(十)項“未嚴格執行本法其他規定的”的兩處兜底規定,將采購人、采購代理機構在政府采購活動中所有不符合《征求意見稿》規定行為都規定為違法情形,過于嚴厲和苛刻,范圍也太寬泛。而且由于為兜底性規定,違法情形不確定,也給行政監管部門依法監督帶來難度。尤其是第一百三十一條將《征求意見稿》所有規定都規定為效力性強制性規定,采購人、采購代理機構在政府采購活動中所有不符合《征求意見稿》規定行為都將導致采購活動按第一百三十一條規定的違法采購活動的處理方法處理,勢必導致爭議上升,采購效率降低。
 
  建議刪除第一百二十七條第(二十)項、第一百二十八條第(十)項兜底規定。
 
  二、關于采購活動的處理方法
 
  采購人、采購代理機構、集中采購機構和評標委員會、談判小組、詢價小組、評審小組成員違反《征求意見稿》規定,政府采購活動的效力及相應的處理方法由《征求意見稿》第一百三十一條規定。第一百三十一條規定,違反前四條規定影響中標、成交、入圍結果或者可能影響中標、成交、入圍結果的,按下列情況分別處理:(一)未確定中標、成交、入圍供應商的,終止采購活動;(二)中標、成交、入圍供應商已經確定但采購合同尚未履行的,依法認定中標、成交或者入圍結果無效、撤銷合同或者認定合同無效,從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商;(三)采購合同已經履行的,給采購人、供應商造成損失的,由責任人承擔賠償責任。第一百三十一條規定至少包括兩方面內涵:第一,采購活動的效力根據采購項目進程的節點來確定;第二,采購活動按采購項目進程的不同節點采取不同的處理方法處理。
 
  (一)關于采購項目進程的節點劃分
 
  《征求意見稿》第一百三十一條第(一)項、第(二)項、第(三)項將采購進程的節點規定為三個關鍵點:“未確定中標、成交、入圍供應商的”;“中標、成交、入圍供應商已經確定但采購合同尚未履行的”;“采購合同已經履行的”。第一百三十一條第(一)項、第(二)項中的“確定中標、成交、入圍供應商”,應該是指采購人依據《征求意見稿》第六十四條、第七十四條、第七十九條、第八十八條規定,按評審結果或者授權評標委員會、談判小組、詢價小組、評審小組直接“確定中標、成交、入圍供應商”。盡管《征求意見稿》的下位法可能就采購人未按規定“確定中標、成交、入圍供應商”作出硬性規定,如類似財政部令第87號第六十八條第四款,但硬性規定使得處理起來更加復雜。從政府采購實踐看,不應以是否“確定中標、成交、入圍供應商”為節點。同時,依據《民法典》理念,采購活動實際上是合同訂立過程,依據“合同未成立”、“合同成立未履行”、“合同履行”劃分采購項目進程的節點似乎更科學、嚴謹,而合同是否成立則以具有合同成立特征的中標、成交通知書是否發出為判斷標準。
 
  建議將第一百三十一條第(一)項修改為:“中標、成交通知書未發出的,…”;第一百三十一條第(二)項修改為:“中標、成交通知書已經發出但采購合同尚未履行的,…”。
 
  (二)“終止采購活動”可以不一刀切
 
  《征求意見稿》第一百三十一條第(一)項規定,未確定中標、成交、入圍供應商的,終止采購活動。
 
  《征求意見稿》第一百二十七條至第一百三十條規定的采購人、采購代理機構、集中采購機構和評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員違法情形多達四十條,其違法情形發現的主體、節點不一,可以是采購人、采購代理機構在采購活動中自行發現,或者供應商依法提出質疑后發現,也可以是財政部門監督檢查中發現。第一百三十一條第一項規定“未確定中標、成交、入圍供應商的,終止采購活動”難以滿足實際需要。主要表現在:第一,有的違法行為如果在投標截止前發現,或被責令限期改正,可以采用順延投標(或提交響應文件)截止時間改正的,應該允許采購人、采購代理機構改正,而不必采取“終止采購活動”處理方法;在投標(或提交響應文件)截止時間后發現,且影響或者可能影響中標、成交、入圍結果的,應當采用“終止采購活動”處理方法。包括評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員存在“與供應商存在利害關系而未依法回避的”情形,如果可以采用更換人員糾正的,應該允許更換人員糾正,如類似財政部令第87號第六十七條。一律采用“終止采購活動”不便提高采購效率,而且加大了采購成本。第二,現行法律法規規定了采購文件依法通過澄清或者修改可以繼續開展采購活動,以及符合國務院財政部門規定的情形,可以依法進行重新評審或重新組建評標委員會進行評標糾正違法行為等,這些規定對于糾正違法行為,提高采購效率已被實踐證明行之有效。“終止采購活動”不是糾正,或責令限期改正的唯一路徑,而且與《征求意見稿》第五十一條第一款第(二)項關于“出現影響采購公正的違法、違規行為,糾正違法、違規行為后仍然影響采購公正的”的終止采購情形的規定不符。
 
  建議第一百三十一條第一項修改為:“中標、成交通知書未發出,且不能依法予以糾正的,依法認定中標、成交或者入圍結果無效,終止采購活動,符合國務院財政部門規定的情形可以依法組織重新評審。”
 
  (三)“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”的規定不合邏輯
 
  《征求意見稿》第一百三十一條第(二)項規定,中標、成交、入圍供應商已經確定但采購合同尚未履行的,依法認定中標、成交或者入圍結果無效、撤銷合同或者認定合同無效,從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商。
 
  即然采購方(采購人、采購代理機構、集中采購機構和評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員)存在違法行為,影響或者可能影響中標、成交、入圍結果,導致中標、成交或者入圍結果被依法認定無效、合同被撤銷或者合同被認定無效。屬于因采購方的違法行為需要采取的處理方法,按“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”不合邏輯。因為,一是采購人、采購代理機構、集中采購機構和評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員的違法行為,影響或者可能影響整個采購活動,可能導致無“合格的中標、成交、入圍候選人”,如采購文件存在“未依法執行政府采購政策的”或“未依照本法規定設置綜合評分法的評審因素的”違法行為,供應商依據采購文件編制投標(響應)文件,評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員依據采購文件、供應商投標(響應)文件評審,又如何得出“合格的中標、成交、入圍候選人”結論,又如,評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員有“未依法客觀進行項目評審的”等違法行為,如何評出“合格的中標、成交、入圍候選人”。二是采購人、采購代理機構、集中采購機構和評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員的違法行為,在本節點不是靠采取“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”就可以糾正的,可能需要糾正的是不同主體在整個或部分采購活動中的違法行為,一律規定“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”不適用。如在《征求意見稿》第一百三十一條第(二)項規定節點,采購文件存在違法行為,其處理方法只能“終止采購活動”,修改采購文件,重新采購,而不存在“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”;評標委員會、談判小組、詢價小組和評審小組成員有“未依法客觀進行項目評審的”違法行為,其糾正的處理方法只能“終止采購活動”或者重新評審,也不存在“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”。三是“從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商”規定從字面應理解為按評審順序依法確定中標、成交、入圍供應商,而該項規定適用于中標、成交、入圍供應商存在違法行為,是其處理方法之一。
 
  建議第一百三十一條第二項修改為:“中標、成交通知書未發出已經發出但采購合同尚未履行的,依法認定中標、成交或者入圍結果無效、撤銷合同或者認定合同無效,終止采購活動,符合國務院財政部門規定的情形的,采購人可以依法組織重新評審。”
 
  三、關于供應商存在違法行為采購活動的處理方法
 
  《征求意見稿》第一百三十四條第二款規定,供應商有前款第(一)至(五)項情形之一的,中標、成交、入圍無效。
 
  但《征求意見稿》沒有規定“中標、成交、入圍無效”后采購項目如何處理。而實踐中,中標、成交、入圍供應商存在違法行為又是政府采購活動中時常發生的,往往只能通過供應商救濟制度解決,增加了供應商質疑投訴機率,浪費行政和司法資源,是否可以賦予采購人處置的權力。
 
  建議第一百三十四條第二款修改為:供應商有前款第(一)至(五)項情形之一的,中標、成交、入圍無效。中標、成交、入圍無效,可以從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商的,采購人應當依法另行確定中標、成交供應商,否則應當重新開展采購活動。采購合同已經履行的,按《中華人民共和國民法典》有關規定處理。
 
  四、關于政府采購制度一致性建議
 
  《政府采購法》實施十八年,對于因采購方違法行為的采購活動的糾正處理方法,《政府采購法》簡單且不合邏輯的規定直接影響《政府采購法實施條例》、《政府采購質疑和投訴辦法》。同時,法律規定的糾正措施,包括《政府采購法實施條例》第四十四條關于附條件采用重新評審的規定未納入因采購方存在違法行為采購活動的處理方法,同時,由于《招標投標法》與《政府采購法》規定不一,實踐中給采購人、采購代理機構甚至監管部門帶來法律條文適用的困惑,也引起政府采購參加人的爭議。
 
  由于政府采購參加人在政府采購活動中存在違法行為的責任主體不同,糾正違法情形的節點不同,加之《征求意見稿》較《政府采購法》責任主體調整和違法情形增加,建議從滿足實際需要考慮,在修訂《中華人民共和國政府采購法》時,對《征求意見稿》第一百三十一條規定深入研究,并最終落實到《政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府采購質疑和投訴辦法》相關規定的修改,以保持政府采購制度的一致性。同時,如果《征求意見稿》接受附條件的“重新評審”建議,建議在規定重新評審情形時,考慮原有規定情形過窄,不能滿足實踐工作需要,能否擴大重新評審范圍,如“符合性審查認定錯誤”、“價格計算錯誤”。

版權聲明:

本網發布內容凡注明來源為政府采購信息網/政府采購信息報的,表明“政府采購信息網/政府采購信息報”擁有其版權或已獲得授權,內容形式包括但不限于文字、圖片、音頻、視頻等。如需轉載請注明來源于政府采購信息網/政府采購信息報,標注作者,并保持文章的完整性。否則,將追究法律責任。

其他來源稿件,本網已標明出處及作者,轉載僅為信息分享,如涉及版權等問題,請相關權益人及時與我們聯系。

網友評論
  • 驗證碼:
 
     
韩国日本免费不卡在线_在线高清免费不卡DVD_在线高清 <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <蜘蛛词>| <文本链> <文本链> <文本链> <文本链> <文本链> <文本链>